명예훼손죄가 성립하기 위해서는 '공연성'이 인정되어야 한다.
공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하며, 판례는 원칙적으로 단 1명에게만 타인에 대한 명예훼손적인 내용을 전달했더라도, 그 1인이 불특정 또는 다수인에게 내용을 전파할 가능성이 있다면 명예훼손죄의 '공연성' 요건이 충족된다고 본다.
이를 '전파가능성' 이론으로도 부른다. 법원은 '전파가능성'을 판단할 때 발언자와 상대방, 상대방과 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 적시된 사실의 내용 등 여러 객관적인 사정을 종합적으로 고려한다. 그러나 예외도 있다. 발언의 상대방이 발언자나 피해자의 친척, 친구 등 사적으로 매우 친밀한 관계에 있거나, 직무상 비밀유지의무가 있는 경우에는 비밀 보장이 유지될 가능성이 높다고 보아 웬만하면 전파가능성(공연성)이 없다고 본다.
1명에게 명예훼손성 내용을 전달했으나 판례에서 공연성을 인정한 사례, 부정한 사례를 나누어서 살펴보자.
공연성이 인정된 사례
①청자와 피해자가 적대적 관계였던 경우
피고인이 청자에게 피해자가 이혼녀이고 자녀가 있다는 허위 사실을 말한 사안에서, 청자와 피해자 사이에 신뢰나 친분 관계가 없고 오히려 악성 댓글 문제로 다투는 관계였던 점, 발언 내용이 개인적이고 선정적이어서 주변에 회자될 가능성이 큰 점 등을 종합해 공연성을 인정했다.
②청자에게 비밀보장을 기대할만한 사정이 없던 경우(직장 동료)
피고인이 동료 강사에게 카카오톡 메시지로 피해자인 원장에 관한 허위사실을 유포한 행위에 대해 동료 강사가 배우자나 친척 등과 같이 비밀 보장이 기대되는 사적인 친밀관계에 있다고 보기 어렵고, 발언 내용이 고용주인 원장의 인성에 관한 자극적인 내용이어서 다른 직원에게 전파될 가능성이 았다고 보아 공연성을 인정했다.
공연성이 부정된 사례
①청자가 직무상 비밀유지의무를 지는 경우
가맹점주가 가맹본부 CSR팀 직원에게 이메일로 '가맹본부 직원에게 성추행을 당했다'는 글을 보낸 사안에서, 이메일을 받은 직원이 회사 내부 비리를 접수하는 직무를 수행하여 비밀유지의무가 있었고, 피고인이 비밀보장을 부탁했던 점, 실제로 외부에 내용이 유포되지 않은 점 등을 고려해 공연성이 있다고 보기 어렵다고 판단했다.
②청자가 피해자의 배우자 및 처음 본 사람이었던 경우
피고인이 피해자, 피해자의 아내, 그리고 당일 처음 만난 사람이 있는 자리에서 피해자에게 욕설을 한 사안에서 청자 중 피해자의 아내는 피해자와 부부관계로서 사적으로 친밀해서, 다른 청자는 처음 만난 사이로 개인적 다툼 과정에서 나온 욕설을 전파할 가능성이 없다고 보았다.
반드시 누구나 볼 수 있는 블로그나 유튜브에 명예훼손성 발언을 하여야만 '공연성'이 인정되는 것이 아니다. 단 1명에게 한 발언도 발언자와 청자, 청자와 피해자와의 관계, 당시 발언의 내용 및 취지 등에 따라 공연성에 관한 판단이 달라질 수 있다는 점을 유의하자.
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