[权变] 63.是禁止竞业义务适用对象吗？

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有买卖营业、分享共同培养的事业、离开公司走上新道路时必不可少的纷争。

这是围绕"同一行业,不要在附近再次竞争"的竞业禁止义务的争吵。 但是对于该义务何时、如何、产生到哪里,有很多误会。

首先是营业转让。 商法第41条规定,转让营业的人如果没有其他约定,10年内不得在同一市、郡和邻近市、郡进行同类营业。 按照约定，20年以内有效。 因为,如果转让人立即在附近做同样的生意,转让本身就会变得毫无意义,受让人也会遭受不正当的损失。 该义务不仅要本人亲自履行,还要阻止第三方,即使再次转让营业,只要存在实体,违反状态就无法消除。 但是,适用的关键在于该交易是否是法律所说的"营业转让" 法院将有机地、有组织的收益来源,即功能财产全部接管,看转让人的营业是否延续下去。 因此,排除核心设施水族馆,只转让设施的烤扇贝店事例中判断为不是营业转让。 相反,转让韩食自助餐、房地产中介事务所、美容院后,在附近重新营业的案件中,被认定为违反,美容院事例中甚至被认定为精神损失费。

第二是劳动合同。 在职期间,即使没有其他约定,也作为忠实义务限制竞业,违反时成为惩戒、解除的理由。 然而，退休后的竞业禁令正面限制了择业自由，如果没有明示约定，原则上不予认可。 即使有约定，也不是没有限制的。 大法院综合有保护价值的雇主利益、劳动者的地位、限制的期限、地区、职业、有无补偿、退休经过、公共利益,计算合理性,如果过度,根据民法第103条视为无效。 在一个案件中,尖端技术研究者的"退休后1年"约定视为有效,但期限限定为1年,在其他案件中,约定书条款只规定了在职期间禁止兼职,因此不能视为退休后禁止竞业。

第三是合伙和股东之间的合同。 下级法院的态度是，虽然禁止竞业是明示性、默认性的约定，但如果合伙关系被解除，就不能立即使用营业转让规定（商法第41条）。 如果是公司,商法第397条会牵制理事的竞业,但不适用于非理事的同行或职员。

这里经常混淆的两个概念也有必要整理一下。 《商业秘密保密协议》只是防止信息泄露和使用,并不禁止同类营业。 原则上,有保密义务并不意味着不要从事特定行业。 但是,如果相关行业泄露和使用商业机密,就会成为问题。 "禁止兼业条款"主要是在职期间不能兼任其他工作,与禁止结束、退休后进行同类营业的竞业禁止相比,时间和目的都不同。

最终,禁止竞业不是法律自动填补的空格,而是当事人之间的约定。 买卖事业或开始合伙时,要在合同上明确写明期限、地区、范围和违约金,相反,即将重新开始的一方要确认自己承担义务的实际内容,而不是名称,而是条款本身。

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