[Según la ley de las circunstancias] 71. El dispositivo esencial para evitar las «deudas ocultas» en la transferencia de acciones no cotizadas

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A medida que aumentan las sucesiones empresariales y las fusiones y adquisiciones de PYME, también crecen las transacciones de compra y venta de participaciones en empresas no cotizadas.

Sin embargo, a diferencia de las empresas cotizadas, las PYME no cotizadas apenas divulgan información al exterior. Resulta prácticamente imposible que el comprador verifique por sí mismo la fiabilidad de los estados financieros, los impuestos atrasados, los litigios en curso, los problemas laborales o el incumplimiento de licencias y permisos.

El dispositivo destinado a colmar esta asimetría de información es lo que se conoce como cláusulas de «declaraciones y garantías».

El Tribunal Supremo ha explicado claramente la función de estas cláusulas. Su propósito es permitir, en caso de que tras la resolución del contrato se descubran hechos distintos a los declarados o garantizados y se produzcan daños, exigir al otro contratante su indemnización; así se distribuye el riesgo económico relacionado con situaciones inciertas y se permite ajustar el precio de venta reflejando los daños materializados posteriormente (Sentencia del Tribunal Supremo 2018.7.20, caso civil n.º 2015da207044).

Lo que merece atención es que esta cláusula no es un dispositivo que proteja únicamente a quien «no sabía». El Tribunal Supremo determinó que, incluso si el comprador conocía en el momento de la celebración del contrato el incumplimiento de las declaraciones o garantías, la responsabilidad indemnizatoria del vendedor no queda eximida si el contrato no contiene una cláusula que excluya dicha responsabilidad en tales casos y si dicho hecho no se ha registrado específicamente en la lista de divulgación (Sentencia del Tribunal Supremo 2015.10.15, caso civil n.º 2012da64253).

Esta decisión deja implicaciones prácticas tanto para el vendedor como para el comprador. El vendedor debe incluir necesariamente en la lista de divulgación los problemas ya conocidos o insertar cláusulas de exención de responsabilidad. La excepción de «el otro contratante también lo sabía» no prosperará si carece de fundamento contractual. Por su parte, el comprador deberá plasmar en cláusulas contractuales los riesgos detectados durante el proceso de debida diligencia, y no limitarse a reflejarlos únicamente en las negociaciones del precio.

El «ámbito» de la indemnización también depende del contrato. Si no existe una cláusula que establezca el ámbito o el importe, los tribunales determinarán la cuantía de la indemnización calculando la disminución del valor de las acciones de la empresa objetivo en poder del comprador, o bien la diferencia entre el precio de venta efectivamente pagado y el precio que se habría pagado si se hubieran reflejado los hechos incumplidos. Se trata de un procedimiento que conlleva un tiempo y unos costes considerables para la tasación y la prueba. Simplemente por especificar previamente en el contrato el método de cálculo, la duración del conflicto se reduce drásticamente.

Por otra parte, la sentencia 2015da207044 antes mencionada estableció que, incluso si el comprador vende posteriormente parte de las acciones de la empresa objetivo, la reclamación de indemnización por incumplimiento de declaraciones o garantías y el cálculo de su importe no se ven afectados significativamente, salvo acuerdo especial entre las partes. Esto significa que la responsabilidad no desaparece simplemente porque la estructura accionarial haya cambiado tras la adquisición.

Por el contrario, las expectativas no reflejadas en el contrato difícilmente gozan de protección. Recientemente, el Tribunal Distrital Central de Seúl determinó que es difícil reconocer la nulidad por error basándose únicamente en que proyecciones futuras como una cotización o la entrada en ensayos clínicos no se materializaron, siempre que dichas fechas no estén especificadas concretamente en el contrato y no pueda considerarse que la otra parte haya garantizado un momento determinado. Las perspectivas optimistas intercambiadas en la mesa de negociaciones son, legalmente, casi equivalentes a no existir si no se transcriben al contrato.

En definitiva, en las transacciones de acciones no cotizadas lo que protege al comprador no es la confianza en la otra parte, sino el documento. Deberán enumerarse por separado la exactitud de los estados financieros, la inexistencia de pasivos contingentes y fuera de balance, la ausencia de incumplimientos normativos y litigios, así como el estado de los derechos de garantía, y establecerse qué medidas de reparación —indemnización, ajuste de precio o resolución— se aplicarán en caso de incumplimiento. Aunque sigue siendo habitual sustituir contratos de gran envergadura por documentos de una o dos páginas bajo el pretexto de que el volumen de la transacción no es elevado, los costes que se asumen cuando surge un conflicto superan con creces el ahorro obtenido. Si está a punto de adquirir participaciones, se recomienda someter a revisión legal, al menos una vez, la etapa de trasladar los resultados de la debida diligencia al lenguaje contractual.

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