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El momento en que los empresarios que fundaron una empresa en sociedad o recibieron inversión externa y repartieron participaciones acuden tarde a un bufete de abogados suele ser similar.
Durante los primeros años no ocurre nada. El problema estalla de repente cuando alguien decide abandonar la empresa, quiere vender sus participaciones o surgen discrepancias sobre la dirección del negocio. En ese momento se saca a relucir el contrato entre accionistas firmado apresuradamente hace varios años.
En una PYME no cotizada, el contrato entre accionistas no es un mero formalismo. A diferencia de las empresas cotizadas, en las que no se pueden ofrecer acciones en el mercado, la salida de un accionista o la entrada de un tercero desconocido conduce inmediatamente a cambios en la estructura de gobierno corporativo.
Por ello, este contrato debe cumplir simultáneamente tres funciones: controlar la entrada y salida de participaciones, establecer las reglas de funcionamiento del gobierno corporativo y prever mecanismos de reparación en caso de surgir disputas.
La primera pregunta que debe formularse es: '¿Este artículo vincula a la empresa o solo a las partes?'. El sentido es que, aunque el acuerdo entre accionistas estipule la forma de ejercer el derecho al voto o de gestionar el consejo de administración, ello no implica necesariamente que tenga la misma fuerza vinculante para la empresa.
Los tribunales han considerado que, basándose en el principio de separación entre propiedad y gestión y en el deber de lealtad que los directores tienen hacia la empresa, no es posible imponer ilimitadamente cláusulas que obliguen a ejercer el derecho al voto según la voluntad de un accionista determinado. Esta postura coincide con las críticas de la doctrina jurídica, que señala que las llamadas 'cláusulas proquere', que ordenan a los directores ejecutar negocios en una dirección específica, entran en conflicto con normas imperativas del derecho societario y son difíciles de reconocer como válidas. El hecho de que un artículo figure en el contrato y que dicho artículo funcione realmente son dos cuestiones totalmente distintas.
La segunda pregunta es: '¿Cuándo se activa el gatillo de este artículo?'. Tomando como ejemplo el derecho de tanteo, la sentencia del Tribunal Superior de Seúl interpretó que este derecho solo puede ejercerse cuando la contraparte ha manifestado realmente su intención de vender.
La sentencia del Tribunal Distrital Central de Seúl también determinó que la cláusula de derecho de tanteo opera únicamente en el momento en que la contraparte desea vender realmente. Esto significa que no se aceptaría una solicitud de entrega de acciones por parte de quien quiera comprar antes de que la otra parte tenga intención de vender. Si en el contrato no se especifican concretamente los métodos de notificación de la intención de venta, los criterios para determinar el precio y la conformidad con las condiciones ofrecidas a terceros, el derecho quedará reducido a una mera existencia documental.
La tercera pregunta es si "se dejó abierto el camino para la recuperación". La restricción de transferencia es un mecanismo necesario en empresas cerradas, pero si es excesiva, puede ser declarada nula. La sentencia 2024가단254977 del Tribunal de Distrito Occidental de Seúl examinó directamente si el acuerdo negaba completamente la posibilidad de recuperación del capital invertido por los accionistas en un caso donde el período de prohibición de disposición alcanzaba cinco años y además se requería el consentimiento de todos, lo que hacía prácticamente imposible la recuperación.
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Distrital Central de Seúl mencionada anteriormente consideró que, en relación con una cláusula de opción de compra vinculada a causales de incumplimiento como la renuncia al cargo, no se puede determinar su nulidad si existe un propósito razonable como el mantenimiento de la operación estable de la empresa y el incentivo para la permanencia a largo plazo, y si no niega por completo la libertad de enajenar las acciones. En definitiva, la encrucijada no reside en 'si se ha atado', sino en 'si se han establecido conjuntamente las condiciones para desatarlo'.
Cabe añadir que el incumplimiento contractual no constituye necesariamente un acto ilícito. La sentencia del Tribunal Superior de Seúl mencionada estableció que el mero hecho de que exista incumplimiento contractual no implica automáticamente la comisión de un acto ilícito, sino que es necesario que se llegue al extremo de violar las normas legales generales como conducta prohibida para ser calificado como ilegal. Si se desea suprimir sustancialmente la situación de incumplimiento, resulta más realista diseñar previamente en el contrato sanciones internas como la estipulación de una cantidad indemnizatoria o el activación del derecho de tanteo.
El contrato entre accionistas no es una prueba para dirimir victorias y derrotas tras estallar una disputa, sino una herramienta para filtrar las propias disputas desde la fase de diseño. Esta es la razón por la que es necesario un procedimiento de revisión de la validez y las condiciones de funcionamiento de cada artículo antes de la firma; recordemos que este es un principio aplicable independientemente del tamaño de la empresa.
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