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En las PYME no cotizadas, el director ejecutivo suele ser también el accionista mayoritario, y el consejo de administración está a menudo compuesto por familiares o allegados.
Por ello, es habitual que el director ejecutivo celebre contratos con otras empresas propias o compre y venda activos corporativos sin prestar atención a los procedimientos legales. Sin embargo, en el momento en que se separa de un socio o cambia la estructura de participación accionaria, esas transacciones se convierten en pruebas clave en demandas por indemnización de daños y perjuicios.
El artículo 398 del Código Comercial exige la divulgación previa y la aprobación del consejo de administración para las transacciones entre los directores y la empresa. Aquí cabe destacar que el alcance de la "parte contraria" es más amplio de lo que se podría pensar. El Tribunal Supremo consideró que una transacción propia no solo ocurre cuando el director es directamente parte contratante, sino también cuando realiza transacciones con la empresa actuando como agente o representante de la empresa contraparte. Además, estableció que el director tiene la obligación de revelar sus intereses y los hechos importantes antes de obtener la aprobación (sentencia del Tribunal Supremo de el 12 de 2017, caso 2015da70044). Una transacción en la que un director ejecutivo ejerce simultáneamente cargos en dos empresas y firma documentos con sellos en ambas es un ejemplo típico sujeto a aprobación.
Obtener la aprobación no garantiza la seguridad. El mismo artículo establece que el contenido y el procedimiento de la transacción deben ser justos. En un caso donde el procedimiento de aprobación del consejo de administración fue legal, pero el precio de cesión de derechos de patente era significativamente superior al valor de tasación, un tribunal de instancia inferior consideró que la transacción era injusta y reconoció la responsabilidad del director ejecutivo por indemnización de daños y perjuicios. Esto significa que tanto el procedimiento como el precio deben ser justificados.
Por el contrario, incluso si hay defectos en el procedimiento, la relación causal con el daño debe evaluarse por separado. También existe una sentencia de un tribunal de instancia inferior que negó la responsabilidad del director al considerar que la causa del daño a la empresa no fue la violación del procedimiento, sino el fracaso empresarial. En los litigios, finalmente, lo que determina la victoria o la derrota es qué daños reales sufrió la empresa y de qué acción derivó dicho daño.
El alcance de la responsabilidad también es amplio. Según el artículo 399 del Código Comercial, los directores que votaron a favor de una resolución ilegal del consejo de administración asumen responsabilidad solidaria, y se presume que un director que no dejó constancia de su disconformidad en las actas ha votado a favor. Incluso si no es un director registrado, un accionista sustantivo que utiliza el título de presidente y da instrucciones de trabajo puede ser responsable de la misma manera que un director, de acuerdo con el artículo 401-2 del Código Comercial. La defensa de "no soy un director registrado" no tiene tanto efecto como se podría pensar.
Revelar los intereses antes de la transacción, objetivar el precio mediante una evaluación externa y registrar incluso las opiniones en contra en las actas es un trámite tedioso, pero constituye el seguro más fiable. Cuanto más se concentran la propiedad y la gestión en una sola persona en una empresa, más estrictamente debe observarse este principio.
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