비상장 중소기업에서는 대표이사가 곧 최대주주이고, 이사회는 가족이나 측근으로 채워진 경우가 많다.
그래서 대표이사가 자신의 다른 회사와 계약을 맺거나 회사 자산을 사고팔면서도 법적 절차를 의식하지 않는 일이 흔하다. 그러나 동업자와 갈라서거나 지분 구조가 바뀌는 순간, 그 거래는 손해배상 소송의 핵심 증거가 된다.
상법 제398조는 이사와 회사 사이의 거래에 사전 공개와 이사회 승인을 요구한다. 여기서 주의할 점은 '거래 상대방'의 범위가 생각보다 넓다는 것이다. 대법원은 이사가 직접 계약 당사자가 되는 경우뿐 아니라 상대방 회사의 대리인이나 대표자로서 회사와 거래하는 경우도 자기거래에 해당한다고 보았다. 그리고 이사는 승인을 받기 전에 자신의 이해관계와 중요한 사실을 밝힐 의무가 있다고 했다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결). 대표이사가 두 회사를 겸직하며 양쪽에 도장을 찍는 거래는 전형적인 승인 대상이다.
승인만 받으면 안전한 것도 아니다. 같은 조문은 거래의 내용과 절차가 공정해야 한다고 정한다. 이사회 승인 절차는 적법했지만 특허권 양수대금이 감정가보다 현저히 높았던 사건에서, 하급심 법원은 거래가 불공정하다고 보아 대표이사의 손해배상책임을 인정했다. 절차와 가격이 함께 정당해야 한다는 의미다.
반대로 절차에 흠이 있더라도 손해와의 인과관계는 따로 따져야 한다. 회사 손해의 원인이 절차 위반이 아니라 사업 실패에 있다고 보아 이사 책임을 부정한 하급심 판결도 있다. 소송에서는 결국 회사가 실제로 어떤 손해를 입었는지, 그 손해가 어떤 행위에서 비롯됐는지가 승패를 가른다.
책임의 범위도 넓다. 상법 제399조에 따르면 위법한 이사회 결의에 찬성한 이사도 연대책임을 지고, 의사록에 이의를 남기지 않은 이사는 찬성한 것으로 추정된다. 등기 이사가 아니라도 회장 명칭을 쓰며 업무를 지시한 실질 사주는 상법 제401조의2에 따라 이사와 똑같이 책임질 수 있다. "나는 등기 이사가 아니다"라는 항변은 생각만큼 통하지 않는다.
거래 전에 이해관계를 밝히고, 외부 평가로 가격을 객관화하고, 의사록에 반대 의견까지 기록해 두는 일은 번거롭지만 가장 확실한 보험이다. 소유와 경영이 한 사람에게 모인 회사일수록 이 원칙은 더 엄격하게 지켜져야 한다.
<저작권자 © 스타뉴스, 무단전재 및 재배포 금지>
