인터넷에 악의적인 허위 리뷰가 올라와 개인, 병원, 매장의 평판과 매출이 적지 않은 타격을 입는 일이 흔하다.
피해자 입장에서는 '저건 거짓말인데, 왜 처벌받지 않는 거냐'는 화가 치밀어 오르는 것이 자연스럽다. 그런데 막상 형사고소를 하면 의외의 벽에 부딪히게 된다. '거짓말이라는 것'을 수사기관(고소 단계에서는 실무상 '고소인')이 합리적 의심 없이 입증해야 한다는 법리적 장벽이다.
형법 제307조 제2항의 허위사실 적시 명예훼손죄를 고소하는 입장에서는 크게 세 가지를 입증해야 한다. 첫째 의견이 아니라 사회적 평가를 저하시키는 '사실'이 적시되었다는 점, 둘째 그 사실이 객관적으로 '허위'라는 점, 셋째 피고인이 '허위임을 인식'하면서 적시했다는 점이다. 세 요건 모두 수사기관(실질적으로는 고소인)의 몫이며, 유죄 확신에 이르지 못하면 불송치 또는 불기소를 결정하는 것이 현실이다.
여기서 실무적으로 가장 어려운 문제가 두 번째, 즉 '허위'의 입증이다.
'없는 사실'을 증명하라는 것이기 때문이다. 대법원도 이 어려움을 인식하여 특별한 법리를 마련해 두었다. 특정 시간·장소에서의 특정 행위가 없었다는 것은 검사가 입증할 수 있지만, 불특정한 시간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능에 가깝다는 것이다.
이에 따라 판례는 실질적인 입증 부담을 조정한다. 허위가 아니라고 주장하는 피고인 쪽에서 그 사실이 존재한다고 볼 만한 소명자료를 먼저 내놓아야 하고, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방식으로 허위를 증명할 수 있다는 것이다. 소명자료가 단순한 소문에 불과하거나 아예 제시되지 않는다면, 피고인이 유죄의 책임을 질 수 있다.
이 법리가 실제로 판례에서 작동한 사례가 있다. 성형외과에 '전문의가 없다', '사기꾼 병원이다'라는 인쇄물을 부착한 사건에서, 법원은 해당 병원에 성형외과 전문의가 실제로 근무하고 있고 피고인 본인도 그 전문의에게 수술을 받은 사실을 확인하여 허위사실 적시를 인정했다.
필자가 실무에서 강조하고 싶은 것은 두 가지다. 피해자 측에서는 고소 전에 '허위'를 뒷받침할 객관적 증거를 최대한 확보해야 한다. '있는 사실'을 적극적으로 증명할 수 있는 자료가 수사의 성패를 좌우한다. 반대로 온라인에 리뷰나 후기를 작성하는 소비자 입장에서는, 직접 경험하지 않은 사실이나 확인되지 않은 소문을 사실인 것처럼 적시하면 형사처벌의 대상이 될 수 있다는 점을 유념해야 한다.
허위와 진실의 경계는 '중요한 부분이 객관적 사실과 합치하는가'로 판단된다. 세부 사항의 과장이나 약간의 차이는 허위가 아니지만, 핵심적 내용이 사실과 다르면 허위다. 표현의 자유와 명예 보호 사이의 균형을 잡는 이 기준을, 글을 쓰는 사람이든 피해를 입은 사람이든 정확히 이해해 둘 필요가 있다.
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