[依权变之法]71. 防止非上市股票转让中“隐性债务”的必备机制

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随着家族企业传承和中小企业并购日益增多，非上市公司股权的买卖交易也随之增加。

然而，与上市公司不同，非上市中小企业几乎不对外披露信息。买方要自行核实财务报表的可信度、欠税情况、进行中的诉讼、劳动问题以及是否违反行政许可等，实际上近乎不可能。

弥补这种信息不对称的机制，便是所谓的“陈述与保证”条款。

最高法院曾明确阐释该条款的功能：在合同终止后，若发现与陈述或保证内容不符的事实并造成损失，则令对方承担赔偿，其目的在于分配关于不确定情形的经济风险，并在事后将已现实化的损失反映出来，从而调整交易对价（最高法院2018年7月20日宣判的2015다207044号判决）。

值得注意的是，该条款并非仅保护“不知情者”。最高法院在2015年10月15日宣判的2012다64253号判决中判定：即使买方在签订合同时已知悉陈述或保证被违反的事实，只要合同中未载明排除损害赔偿责任的条款，且公开目录中也未具体记载该情形，则卖方的赔偿责任不得免除。

这一判例对买卖双方均具有实务启示。卖方必须将已知的任何问题明确列入公开目录，或加入免责条款。“对方当时也知情”的抗辩若无合同依据则不成立。买方即便在尽职调查中发现风险，也不应仅将其反映在对价谈判中而了事，而必须以条款形式固定下来。

损害赔偿的“范围”亦取决于合同内容。若合同中未规定范围或金额，法院将采取以下方式确定赔偿额：计算买方所持目标公司股权价值的减损部分，或实际支付的对价与若已反映违约事实本应支付的对价之间的差额。这是一项耗费大量时间与成本的程序，涉及鉴定与举证。仅在合同中预先约定计算方法，即可大幅缩短纠纷处理周期。

此外，前述2015다207044号判决还指出：即使买方后续部分处置了目标公司股权，只要当事人之间无特别约定，该行为对基于陈述或保证违约提出的损害赔偿请求及其金额计算并无重大影响。这意味着，仅因收购后股权结构发生变化，并不能免除责任。

反之，若合同中未予记载的期待则难以获得保护。首尔中央地方法院近期判决认为：仅以上市或进入临床试验等未来前景未能实现为由，若合同未具体载明相关日程，且难以认定对方曾就特定时间点作出承诺，则基于错误主张撤销合同的情形难以成立。谈判桌上所交换的乐观展望，若未被写入合同，在法律上近乎等同于不存在。

归根结底，在非上市股票交易中，保护买方的并非对对方的信任，而是书面文件。必须逐项列明财务报表的准确性、无或有负债及表外负债、无违反法令及诉讼、担保权设立状况等内容，并明确约定违约时将采取损害赔偿、价格调整或解除合同中的何种救济措施。尽管因交易规模不大而沿用仅有一两页的合同书的做法仍普遍存在，但一旦发生纠纷所付出的成本，将远超为此节省的费用。若正准备进行股权收购，建议在将尽职调查结果转化为合同条款的阶段，至少进行一次法律审查。

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