[Según la ley de la conveniencia] 62. Recuperar el 100% del monto malversado por un socio: 'imposible'

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Un socio con el que se abrió un negocio juntos ha tocado los fondos de la sociedad.

Millones de wones han desaparecido de la cuenta bancaria y los detalles no coinciden. Cuando se recibe una consulta de este tipo, la mayoría de los clientes comienzan con la misma frase: "¿Por supuesto que puedo recuperar todo, verdad?". Sin embargo, la respuesta práctica difiere de la intuición, ya que el derecho penal y el derecho civil calculan el mismo hecho de manera completamente diferente.

Primero, el aspecto penal. Los bienes de la sociedad pertenecen a la 'copropiedad' ( ) de todos los socios. Hasta que no se haya completado la liquidación de ganancias y pérdidas, ningún socio tiene la facultad de disponer libremente de dichos bienes. Por lo tanto, si una persona guarda los bienes sociales y los utiliza arbitrariamente, será responsable del delito de malversación por el monto total malversado, sin importar si su cuota era la mitad o un tercio (Tribunal Supremo 2010do17684, 2000do3013, etc.). Esta es la razón por la cual el argumento del socio malversador de que "mi parte también está incluida, por lo que esa cantidad no es un delito" no es válido.

El problema radica en el derecho civil. Incluso si se declara culpable por el monto total en el ámbito penal, el monto que se puede recuperar como indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil suele reducirse a la parte correspondiente a su propia cuota. En un caso real de desvío de aproximadamente 24 millones de wones de fondos sociales, se impuso una multa por el monto total en el proceso penal, pero en el proceso civil se reconoció que la víctima solo podía reclamar aproximadamente 8,1 millones de wones, que corresponden a su cuota de un tercio (Tribunal de Distrito de Ulsan 2022ga-dan115890). Esto genera una gran brecha entre el monto total malversado y la cantidad recuperable.

Esto no es el final. En el juicio civil, existe una trampa aún más complicada: la tendencia de los tribunales a reconstruir la reclamación de indemnización por daños y perjuicios por malversación como una 'reclamación de saldo de liquidación'. Una sentencia del Tribunal Superior consideró que, aunque se pretenda la indemnización de daños y perjuicios calificando los retiros durante el período de sociedad como malversación, la esencia del asunto es un problema de liquidación y liquidación derivado de la terminación de la relación social. Dado que los créditos por indemnización de daños y perjuicios generados en los bienes de la asociación pertenecen, en principio, a todos los miembros de forma conjunta y no a los miembros individuales, una reclamación directa por parte de un individuo como 'crédito por malversación' podría ser inadecuada, y en el momento en que se reconstruye como un saldo de liquidación, corre el riesgo de ser rechazada por estar sujeta a la prescripción de cinco años del derecho mercantil (Tribunal Superior de Seúl 2020na2003688).

Entonces, ¿cómo se debe abordar esto? La clave reside en tres puntos.

En primer lugar, determinar la naturaleza jurídica de la sociedad. Si se gestionó un negocio conjuntamente, se trata de una asociación; pero si se asemeja más a una 'sociedad anónima' (donde una parte solo aporta el dinero y no participa en la gestión), los fondos aportados se atribuyen al patrimonio del gestor, y por lo tanto, el propio delito penal de malversación podría no constituirse (Tribunal Superior de Seúl 2016no56).

En segundo lugar, presentar una denuncia penal simultáneamente para imponer a la contraparte la responsabilidad de justificar el destino de los fondos. Si no puede explicar razonablemente el motivo y el destino de los retiros, se presumirá la intención de apropiación ilícita.

En tercer lugar, diseñar desde el principio la forma de la reclamación (si será por daños y perjuicios o por saldo de liquidación), el sujeto y la prescripción en el ámbito civil.

Recordemos que para resolver los problemas derivados de la malversación por parte de un socio, no se debe presentar una denuncia por malversación o una demanda de indemnización de daños y perjuicios a ciegas, sino que es necesario proceder de manera sistemática con la asistencia de un experto legal desde el principio.

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