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非上場中小企業では代表理事がすなわち筆頭株主であり、理事会は家族や側近で満たされた場合が多い。
そのため、代表取締役が自分の他の会社と契約を結んだり、会社の資産を売買しながらも法的手続きを意識しないことがよくある。 しかし同業者と別れたり持分構造が変わる瞬間、その取引は損害賠償訴訟の核心証拠になる。
商法第398条は、取締役と会社間の取引に事前公開と取締役会承認を要求する。 ここで注意すべき点は「取引相手」の範囲が思ったより広いということだ。 最高裁は理事が直接契約当事者になる場合だけでなく、相手の会社の代理人や代表者として会社と取引する場合も自己取引に該当すると見た。 そして理事は承認を受ける前に自身の利害関係と重要な事実を明らかにする義務があると言った(最高裁2017.9.12.宣告2015ダ70044判決)。 代表取締役が両社を兼職し、両方に印を押す取引は典型的な承認対象だ。
承認さえ受ければ安全でもない。 同じ条文は、取引の内容と手続きが公正でなければならないと定める。 理事会承認手続きは適法だったが特許権譲受代金が鑑定価格より顕著に高かった事件で、下級審裁判所は取引が不公正だと見て代表理事の損害賠償責任を認めた。 手続きと価格が一緒に正当でなければならないという意味だ。
逆に手続きに欠陥があっても損害との因果関係は別に問い詰めなければならない。 会社損害の原因が手続き違反ではなく事業失敗にあると見て、理事責任を否定した下級審判決もある。 訴訟では結局、会社が実際にどんな損害を被ったのか、その損害がどんな行為から始まったのかが勝敗を分ける。
責任の範囲も広い。 商法第399条によると、違法な理事会決議に賛成した理事も連帯責任を負い、議事録に異議を残さなかった理事は賛成したと推定される。 登記取締役でなくても、会長の名称を使って業務を指示した実質的な社主は、商法第401条の2によって、取締役と同様に責任を負うことができる。 「私は登記取締役ではない」という抗弁は思ったほど通じない。
取引前に利害関係を明らかにし、外部評価で価格を客観化し、議事録に反対意見まで記録しておくことは煩わしいが最も確実な保険だ。 所有と経営が1人に集まった会社であるほど、この原則はさらに厳格に守られなければならない。
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