영업을 사고팔거나, 함께 키운 사업을 나누거나, 회사를 떠나 새 길을 갈 때 빠지지 않고 등장하는 분쟁이 있다.
'같은 업종, 가까운 곳에서 다시 경쟁하지 말라'는 경업금지 의무를 둘러싼 다툼이다. 그런데 이 의무가 언제, 어떻게, 어디까지 생기는지에 대해서는 오해가 적지 않다.
첫째는 영업양도다. 상법 제41조는 영업을 양도한 사람은 다른 약정이 없으면 10년간 같은 시·군과 인접 시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 정한다. 약정으로 정하면 20년 이내에서 효력이 있다. 양도인이 곧바로 인근에서 같은 장사를 하면 양도 자체가 무의미해지고 양수인이 부당한 손해를 입기 때문이다. 이 의무는 본인이 직접 하는 것은 물론 제3자를 내세워 하는 것까지 막으며, 영업을 또 넘기더라도 실체가 남아 있는 한 위반 상태가 해소되지 않는다. 다만 적용의 관건은 그 거래가 법이 말하는 '영업양도'이냐 여부다. 법원은 유기적으로 조직화된 수익의 원천, 즉 기능적 재산을 통째로 넘겨받아 양도인이 하던 영업을 이어가는지를 본다. 그래서 핵심 시설인 수족관을 빼고 시설만 넘긴 조개구이집 사례에서는 영업양도가 아니라고 판단했다. 반대로 한식뷔페, 부동산중개사무소, 미용실을 넘기고 인근에서 같은 영업을 재개한 사안에서는 위반이 인정되었고, 미용실 사례에서는 위자료까지 인정되었다.
둘째는 근로계약이다. 재직 중에는 별도 약정이 없어도 충실의무로서 경업이 제한되어 위반 시 징계·해지 사유가 된다. 그러나 퇴직 후의 경업금지는 직업선택의 자유를 정면으로 제한하므로, 명시적 약정이 없으면 원칙적으로 인정되지 않는다. 약정이 있어도 무제한은 아니다. 대법원은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 지위, 제한의 기간·지역·직종, 보상의 유무, 퇴직 경위, 공공의 이익을 종합해 합리성을 따지고, 과도하면 민법 제103조에 따라 무효로 본다. 한 사건에서는 첨단기술 연구자의 '퇴직 후 1년' 약정을 유효로 보되 기간을 1년으로 한정했고, 다른 사건에서는 약정서 조항이 재직 중 겸직금지만 규정한 것이어서 퇴직 후 경업금지로 볼 수 없다고 했다.
셋째는 동업·주주간 계약이다. 경업금지는 명시적·묵시적 약정으로도 생기지만, 동업관계가 해지된 경우 영업양도 규정(상법 제41조)을 곧바로 끌어다 쓸 수는 없다는 것이 하급심의 태도다. 회사라면 상법 제397조가 이사의 경업을 견제하지만, 이사가 아닌 동업자나 직원에게는 적용되지 않는다.
여기서 흔히 혼동하는 두 개념도 정리할 필요가 있다. '영업비밀유지약정'은 정보의 누설·사용을 막을 뿐 동종영업 자체를 금지하지 않는다. 원칙적으로 비밀을 지킬 의무가 있다고 해서 특정 업종에 종사하지 말라는 제한까지 의미하지는 않는다. 다만, 해당 업종에서 영업비밀을 유출, 사용할 경우에 문제가 된다. '겸업금지 조항'은 주로 재직 중 다른 일을 겸하지 못하게 하는 것으로, 종료·퇴직 후 동종영업을 막는 경업금지와는 시점도 목적도 다르다.
결국 경업금지는 법이 자동으로 채워주는 빈칸이 아니라, 당사자 간 약속인 경우가 더 많다. 사업을 사고 팔거나 동업을 시작할 때는 기간·지역·범위와 위약금까지 계약서에 분명히 적어 두고, 반대로 새 출발을 앞둔 쪽은 자신이 진 의무의 실제 내용을 명칭이 아닌 조항 자체로 확인해야 한다.
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